【文章声明】本文已由作者授权给北大法宝微信公众号发布，转载请注明来源；本文不代表北大法宝对有关问题的法律观点。《公司法》第七十一条规定了有限公司股权转让的基本规则，即股权在股东之间可以自由转让、将股权转给股东之外的人则受到一定的限制，这个法条的目的在于保护有限公司的人合性——有限公司的股东是由于相互之间的信任才走到一起组建公司，法律要保护好这个基础，从而使得有限公司长久有效存续。由于《公司法》第七十一条的规定本身不够明确，《公司法》的五个司法解释亦未将相关问题悉数澄清，于是，与之相关的很多问题都留待司法机关来决断。笔者通过研读法律条文、查阅相关裁判文书及凭借多年的民商法知识的积累，试着就以下几个问题发表一孔之见。01

有限公司的股东向外转让股权是否需要召开股东会本文认为，有限公司的股东向外转让股权不需要召开股东会，理由如下：1.如果股东向外转让股权需要召开股东会，就意味着《公司法》第七十一条赋予了对外转让股权的股东召开临时股东会的提议权。根据《公司法》第三十九条和第四十条的规定，定期股东会的召集权首要地属于董事会或执行董事，召开临时股东会的提议权属于持股百分之十以上的股东、三分之一以上的董事及监事会或不设监事会的公司的监事。因此，如果股东要提议召开股东会，则其持股比例必须达到百分之十，事实上，并不是每一个要对外转让股权的股东的持股比例都能达到百分之十。另外，在《公司法》已经明文罗列了定期股东会的召集主体和临时股东会的提议主体的情况下，我们没有理由认为股东会还能由其他主体召集或提议召开。2.股东会通过资本多数决的方式作出决议，一般事项需获得代表二分之一以上的表决权的股东同意，重大事项（修改公司章程，增加或者减少注册资本，公司合并、分立、解散或者变更公司形式）需获得代表三分之二以上的表决权的股东同意。《公司法》第七十一条规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，这显然是指股东人数的过半数，而不是指表决权的过半数。股东会作出决议看的是资本，股东对外转让股权点的是人头，此二者风马牛不相及。3.《公司法》第三十九条规定了股东会的职权，职权所及事项都是和公司组织、经营直接相关的事务，股东对外转让股权之事并未罗列其中。02

《公司法》第七十一条是否属于效力性强制性规定本文认为，《公司法》第七十一条不属于效力性强制性规定。说到效力性强制性规定，就必须要提到《合同法》第五十二条，《合同法》第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。那么，究竟什么样的规定才属于该条文中的“强制性规定”呢？《合同法》本身没有给出答案。2009年，最高人民法院出台了《关于适用若干问题的解释（二）》，其第十四条规定合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指“效力性强制性规定”，但是，关于什么样的规定才是“效力性强制性规定”，司法解释没有作出进一步的解释，这个问题只好留给法院去解决。《合同法》第五十二条第（五）项中的“强制性规定”的内涵也是民法学界的重大课题。根据王利明教授的观点，“效力性强制性规定”有两种，一种是法律、行政法规明文规定违反该规定将导致合同无效或不成立的，另一种是法律、行政法规虽没有明文规定违反该规定将导致合同无效或不成立，但是若违反该规定且合同有效将损害国家利益或者社会公共利益的。本文认同王利明教授对“效力性强制性规定”的解释，在此基础上，本文认为，《公司法》第七十一条不属于效力性强制性规定---首先，《公司法》第七十一条没有明确规定违反该规定将导致股权转让合同无效或不成立，因此其不属于王利明教授所说的第一种效力性强制性规定。其次，有限公司是封闭公司，影响范围有限，对外转让股权并不会损害国家利益和社会公共利益，因此，《公司法》第七十一条亦不属于王利明教授所说的第二种效力性强制性规定。上述结论也得到了裁判文书的印证，例如天津市和平区人民法院认为【（2016）津0101民初425号】“《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，未明确规定股东向股东以外的人转让股权，未经其他股东同意转让的，股权转让协议无效，且股权转让协议的继续履行，亦不会损害国家利益和社会公共利益。因此该条规定不属于效力性强制性规定。”吊诡的是，司法实践中，对此也存在相反的认定。例如，甘肃省武威市中级人民法院认为【（2016）甘06民初60号】“从法律规范的性质看，《公司法》第七十一条关于股权转让的规定属于效力性强制性规范。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”甘肃省武威市中级人民法院在（2016）甘06民初60号民事判决书中作出上述认定时没有进行任何说理。本文认为，其对《公司法》第七十一条性质的认定是错误的。这个问题暂且留到下文论述。03

《公司法》第七十一条中的“转让”是否包括股权质押在以有限公司的股权作为质押标的情况下，实现质押权时，也有可能造成股权转让给股东之外的主体的效果，因此，就有探讨《公司法》第七十一条中的“转让”是否包括股权质押的必要。这个问题直接涉及到三部法律——《担保法》《物权法》和《公司法》。先来看看《担保法》的相关规定。《担保法》第七十五条第（二）项规定依法可以转让的股份可以质押；第七十八条第三款规定“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”；第七十一条第二款规定“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物”。再来看看《物权法》的相关规定。《物权法》第二百二十三条第（五）项规定可以转让的股权可以出质；第二百二十六条规定以有限公司的股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立；第二百一十九条第二款规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”；第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。最后涉及到的法律条文就是《公司法》第七十一条，在此不再罗列。本文认为，《担保法》第七十八条第三款明确规定了“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定”，而《物权法》中对此并没有相反的规定，因此，《担保法》第七十八条第三款的这一规定仍然是有效的，结合《公司法》的条文来看，我们发现，《担保法》第七十八条第三款中的“公司法股份转让的有关规定”指的就是《公司法》第七十一条。因此，本文认为，《公司法》第七十一条中的“转让”包括股权质押。通过以上论述，本文为《公司法》第七十一条中的“转让”包括股权质押寻找到了法律依据，为加强这一论点，本文试着从学理角度再作一简单论证。由于强烈的人合性，公司法理论普遍认为，有限公司是披着法人外衣的合伙。因此，本文认为，可以参照《合伙企业法》的相关规定来理解《公司法》第七十一条的内涵。根据《合伙企业法》第二十二和第二十五条，普通合伙人退伙和以合伙企业的财产份额出质均需其他合伙人一致同意，这是为了维持合伙人之间的关系的稳定，我们完全有理由相信《公司法》第七十一条的立法目的亦在于此，不同之处仅在于，为了便利股权的流通，《公司法》对股权转让所作的限制比《合伙企业法》对财产份额转让所作的限制宽松一些而已。司法实践中，关于《公司法》第七十一条中的“转让”是否包括股权质押亦存在两种截然相反的裁判观点。例如，广东省高级人民法院【（2019）粤民申2132号】认为“《中华人民共和国公司法》第七十一条是对有限责任公司的股权转让作出规定，不适用本案所涉的股权质押”。与此相反，甘肃省武威市中级人民法院【（2016）甘06民初60号】认为“因质押的结果可能引起股份的转让，故我国《担保法》作出了出质有限责任公司的股份适用《公司法》股份转让有关规定的规定。因此，股权出质同样应适用股权转让中‘经其他股东过半数同意、股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意’的条件限制”。论定上述问题之后，笔者要在此论述一下本文第二部分未完全论述清楚的问题，即《公司法》第七十一条的性质问题。本文认为，《公司法》第七十一条不是效力性强制性规定。理由很简单，如果将《公司法》第七十一条认定为效力性强制性规定，那么，所有以有限公司的股权为标的的质押合同都无效，这不符合经济现实，亦会造成《担保法》第七十五条第（二）项及《物权法》第二百二十三条第（五）项都成为具文的严重后果。最后，笔者需要指出的是，司法实践中，法院将《公司法》第七十一条认定为效力性强制性规定大多是为了防止作为质押或赠与标的的股权落入他人之手。本文认为，这种通过否定合同效力来达到保护股东优先购买权的司法方法是错误的。合同效力与合同履行是两回事，为了尊重当事人意志及贯彻私法自治的精神，司法机关不应轻易否定合同的效力，如果当事方在履行股权质押合同的过程中没有征求其他股东的意见，并且造成了股权落入他人之手的后果，这本质上是一种侵权行为，侵害的是其他股东的优先购买权，《公司法》司法解释（四）第二十一条已经对此状况提供了救济途径。总之，通过侵权之诉来解决这个问题比通过否定合同效力来解决这个问题要好的多。04

《公司法》第七十一条中的“转让”是否包括股权赠与有限公司的股权既不是动产，亦不是不动产，而是一种综合性的财产权利，在其作为赠与合同的标的时，合同履行完毕后，也有可能造成股权转让给股东之外的主体的效果。因此，有必要探讨股权赠与是否属于《公司法》第七十一条中的“转让”。较之于股权质押，这个问题完全属于立法空白，所以，我们先来看看司法实践中的情况。案例一：

江苏省常州市武进区人民法院认为【（2017）苏0412民初7789号】“股权赠与是一种特殊的股权转让形式。股权赠与也必须适用公司法及公司章程的规定，即应得到其他股东的同意才能赠与。”案例二：

陕西省安康市汉滨区人民法院【（2017）陕0902民初2913号】认为“补充协议1中有关股权赠与的条款，依据《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当书面通知并征得其他股东过半数同意。”案例三：

北京市海淀区人民法院【（2015）海民（商）初字第27254号】认为“《公司法》第七十一条规定：‘股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意转让的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。’依据该规定，《公司法》确认的股权转让主体是股东本人，而非其配偶或家庭，股权转让不需经配偶同意。股权赠与作为一种股权无偿转让方式，遵循上述规则。”吊诡的是，笔者目前没有查找到以《公司法》第七十一条来否定股权赠与合同效力的判决，并且查找到的判决都认为股权赠与行为应当受《公司法》第七十一条的约束。本文认为，《公司法》第七十一条中的“转让”包括股权赠与，理由在于，如果股权赠与是《公司法》第七十一条中的“转让”的除外情况，那么，《公司法》第七十一条本身将成为具文。难点在于，如果在未获得其他股东过半数同意的情况下履行完毕了股权赠与行为，即受赠人（非原股东）已经被记入公司股东名册，并且已经完成工商变更登记，原股东该如何主张权利？本文结论一、有限公司的股东向股东之外的人转让股权不需要召开股东会。

二、《公司法》第七十一条不属于效力性强制性规定。

三、《公司法》第七十一条中的“转让”包括股权质押和股权赠与。作者：张剑彪，北京市京师（深圳）律师事务所

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